Seminario sobre la Responsabilidad Penal de las Empresas a cargo de Fabian Plaza (braxton group)

 

Seminario sobre la Responsabilidad Penal de las Empresas a cargo de Fabian Plaza (Braxton group)

 

El pasado día 23 de noviembre se celebró en el Hotel Acevi Villarroel un seminario destinado a informar sobre la reforma del Código Penal y sus implicaciones para el mundo de la empresa. El ponente fue el abogado y escritor Fabián Plaza, miembro de Braxton Group y del Colegio de Abogados Penal Internacional.

 

A través de un estudio pormenorizado de las nuevas circunstancias atenuantes para las personas jurídicas, Plaza elaboró una propuesta de programa de "Corporate compliance" penal, con el objetivo práctico de reducir futuros riesgos para la empresa.

 

 

Plaza incidió en los riesgos que presenta la reforma para el sector empresarial, con especial hincapié en las nuevas figuras jurídicas. En este sentido, se recalcó la incertidumbre que creará la futura responsabilidad penal de las sociedades, que podrán ser imputadas incluso por delitos cometidos por empleados sin poderes de representación. Del mismo modo, se analizó en profundidad el nuevo delito de corrupción entre particulares, que el ponente calificó de "ambiguo" y "generador de inseguridad jurídica".

Inicio de las negociaciones

Inicio de las negociaciones

En cuanto a fiscalidad internacional, si a la vista de las condiciones mencionadas en la propuesta, la Comisión considera que no existen obstáculos para el acuerdo propuesto, podrá permitir que el Estado miembro inicie las negociaciones (artículo 5). En caso necesario, la Comisión podrá proponer unas directrices de negociación, así como pedir la inclusión de determinadas cláusulas.

El acuerdo deberá incluir asimismo una cláusula de expiración para el caso de que la Comunidad Europea celebre un acuerdo con el tercer país en cuestión. La Comisión adoptará la decisión de autorizar o no autorizar la negociación internacional con la ayuda de un comité consultivo, de conformidad con el artículo 3 de la Decisión 1999/468/CE del Consejo por la que se establecen los procedimientos para el ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión. Dado que su finalidad es limitar los trámites al mínimo imprescindible, el procedimiento de consulta está justificado. La Comisión presentará al comité un proyecto de las medidas que deban adoptarse, medidas sobre las que el comité emitirá un dictamen. A continuación, la Comisión tomará una decisión, teniendo en cuenta en la mayor medida posible ese dictamen, e informará al comité sobre la manera en que su dictamen se ha tenido en cuenta.

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Recaudación de la AEAT del impuesto de Sociedades

Recaudación de la AEAT del impuesto de Sociedades

Una noticia sorprendende de Fiscalidad Internacional. Al Director de la Agencia Tributaria (AEAT), don Juan Manuel López Carbajo le cuesta creerse las cifras de recaudación por lucha contra el fraude. Tan sorprendente reacción es debido a la alta recaudación lograda recientemente. 8.200 Millones de Euros es lo que se dice haber ingresado en la Agencia hasta el mes de octubre gracias a sus actuaciones contra el Fraude Fiscal. Mucho más que en el año anterior por completo, que ascendía a 8.119 millones de Euros.

Hay otros detalles a tener en cuenta, una de las partidas que ha crecido más de toda esta contribución es el que representa la delegación central de grandes contribuyentes. A pesar de ello, afirma que el fraude de las grandes empresas no es en absoluto la causa del derrumbe de la recaudación que soporta el Impuesto de Sociedades desde hace más de dos años.

En esta delegación central se cuentan adscritas unas 2500 empresas españolas que facturan a efectos de IVA, más de 100 millones de Euros, y según fuentes de la Hacienda, es el fraude de las empresas más grandes la que causa este crecimiento de la recaudación por inspecciones en 2010. De hecho, fue a principios de año cuando la inspección cerró por subcapitalización, con un valor de cientos de millones de Euros.

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Fusiones anglosajonas entre abogados internacionales

Cada vez más, nos encontramos con fusiones entre firmas de Abogados Internacionales Británicas y Americanas. Recientemente podemos hablar de la que ha tenido lugar entre la Británica Hammonds y la americana Squier, Sanders & Dempsey. Justo antes, por nombrar alguna, la de Hogan & Hartson con Lovells.

Estas fusiones entre mercados, están provocando que estas firmas tengan una mayor presencia en todo el mundo. La pregunta que a nosotros se nos plantea es si esta tendencia puede acarrear que los despachos españoles se fusionen con los internacionales.

Manuel Martín, Socio director del despacho Gómez-Acebo & Pombo, abogado internacional, opina que esto no debería afectar demasiado a los despachos españoles. "Las fusiones, aunque todas parezcan lo mismo, son distintas. Cada una responde a una motivación diferente", según sus palabras.

Podemos dividir las distintas fusiones según su tipo, Ofensivas y Defensivas y según Martín, las "defensivas suelen funcionar mejor".

Fernando Torrente, un socio del prestigioso bufete Cuatrecases, también de abogados internacionales, opina que los despachos pasan por un periodo de autosuficiencia lo que hace que la fortaleza de los despachos españoles se base en gran parte en su independencia. El despacho español cumple la función de llegar a todas partes mientras que el americano es el que hace los encargos.

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¿Cómo ha dejado la Ley de Sociedades de Capital la administración de la sociedad?

La LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL unifica el régimen jurídico aplicable al órgano de administración de las sociedades de capital, consolidando las reglas que anteriormente eran de aplicación a las sociedades anónimas y a las sociedades de responsabilidad limitada, marcando en todo caso, las diferencias aún existentes.

Con carácter general, cuando la retribución de los administradores no tenga como base una participación en los beneficios, dicha remuneración deberá ser fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos sociales.

Otras novedades en relación a la administración de la sociedad de capital son las siguientes:

Se reconoce expresamente la posibilidad de nombrar administradores suplentes en la sociedad anónima, hasta ahora sólo recogida en el artículo 146 del Reglamento del Registro Mercantil.

Se reordenan y unifican para todos los tipos societarios los deberes de los administradores, ampliando a las sociedades de responsabilidad limitada los deberes hasta ahora existentes en las sociedades anónimas. Desaparece la referencia al deber de fidelidad, que queda subsumido en el deber de lealtad, y se refunden en un mismo concepto de situaciones de conflicto de interés los supuestos hasta ahora previstos en los apartados 3 (conflictos de interés) y 4 (participación y cargos en entidades con objeto análogo o complementario) del artículo 127ter de la actual Ley de Sociedades Anónimas.

Se obliga a incluir en la memoria de todas las sociedades de capital (i) cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, de los administradores con el interés de la sociedad y (ii) la participación directa o indirecta que tanto los administradores, como personas vinculadas a ellos, pudieran tener en el capital de sociedades con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituye el objeto social, tal y como se preveía para las sociedades anónimas:

-La Ley de Sociedades de capital admite la validez de la Junta General Ordinaria, aunque se celebre fuera de plazo.

-Al recogerse en el Orden del Día de la Junta General convocada la elección de un nuevo Consejo de Administración y, ser precisamente necesario que la convocatoria se efectúe por los administradores, parece claro que al caducar los su cargos, no podría efectuarse la preceptiva convocatoria de la Junta General por cuanto no hay administradores que pudieran efectuarla y, por consiguiente, la referida Junta no se podría celebrar salvo que esta fuera Universal o se solicitare la convocatoria judicial de la misma. En cualquier caso, resultaría necesario estudiar su caso con un poco más detenimiento a fin de conocer las particularidades propias del contenido de los Estatutos sociales, posibles pactos parasociales, la composición del accionariado y del Consejo de Administración de la Sociedad de la que forma parte. Por último y para el caso de disolución de la Sociedad, de conformidad con lo dispuesto en la nueva Ley para las Sociedades Anónimas, cuando los estatutos sociales no hubieran establecido normas sobre el nombramiento de liquidadores, corresponderá su nombramiento a la Junta General. Por lo tanto, habrá de estarse en primer lugar a lo dispuesto en los estatutos. Para el supuesto de que, como usted apunta, los estatutos establecieran que quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de sociedad quedarán convertidos en administradores, en su supuesto concreto al haber caducado su cargo como administrador, no podría considerársele administrador al tiempo de adoptarse el mencionado acuerdo de disolución y por ello sería necesario que por la Junta General se procediera al nombramiento de liquidadores.

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Cambio en las inscripciones de las Sociedades de Capital

En sentido estricto, la nueva Ley no ha efectuado modificación alguna al respecto. No deben confundirse dos cuestiones distintas. Por un lado, es el hecho de que con la inscripción en el Registro Mercantil las Sociedades adquieren personalidad jurídica y por otro que la fecha de inicio de operaciones sea la del otorgamiento de la Escritura de Constitución. Únicamente se ha incorporado al artículo 24 de la Ley de Sociedades de Capital, la redacción del derogado artículo 14 de la Ley de Sociedades Responsabilidades de Responsabilidad Limitada que, por analogía, también aplicaba a las Sociedades Anónimas. Por tanto, al igual que antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Sociedades de Capital, la fecha de inicio de operaciones de la Sociedad puede ser la del otorgamiento de la Escritura de constitución o una posterior, nunca antes, y la fecha de adquisición de su personalidad jurídica viene determinada por la inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil. Los socios fundadores y administradores tienen un plazo de 2 meses a contar desde la fecha de otorgamiento de la Escritura de Constitución, para presentar dicha escritura en el Registro Mercantil, respondiendo solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación.

 En las sociedades limitadas: a) Esta regulada la manera de convocar el consejo de administración, quien y como ? b) La convocatoria debe incluir orden del día ?

La Ley de Sociedades de Capital, únicamente regula expresamente la convocatoria del Consejo de Administración en las Sociedades Anónimas, disponiéndose que ha de ser convocada por el Presidente del Consejo de Administración o quién haga sus veces. Para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, únicamente se prevé que son los Estatutos sociales los que han de establecer las reglas de convocatoria y constitución del Consejo de Administración, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría. Por tanto, se deja libertad para regular la manera de convocar el Consejo de Administración que, en cualquier caso deberá de establecerse en los Estatutos. La Ley de Sociedades de Capital, únicamente dispone que el Consejo quedará válidamente constituido cuando concurran presentes y debidamente representados un número de consejeros que alcancen como mínimo, la mayoría de los vocales y que los acuerdos han de ser adoptados por mayoría. Expresado lo anterior, en la práctica, aunque nada se disponga en la Ley, es muy recomendable que en la convocatoria se incluya el Orden del Día de los asuntos a tratar.

¿Qué novedades se producen en la ley de sociedades de capital respecto a las propias acciones y participaciones?

Por un lado, en materia de autocartera indirecta (suscripción o adquisición de acciones propias a través de una filial), se aclara que en el caso de que la matriz y la filial tenedora de las acciones o participaciones de la matriz sean de naturaleza diferente (una sociedad anónima y la otra una sociedad de responsabilidad limitada), se aplica el régimen de la sociedad filial.

Por otra parte, en cuanto al ámbito internacional, se aclara que el punto de conexión se establece en la sociedad matriz, de tal forma que mientras ésta sea española, se aplicará la Ley de Sociedades de Capital, aunque la filial que realiza la adquisición sea extranjera.

En el régimen de separación de socios también se han producido algunas novedades mediante la ley de sociedades de capital. ¿Cuáles son?

Por primera vez se prevé en el artículo 347 LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL, la posibilidad de que, en sede de sociedades anónimas y sociedades comanditarias por acciones, los estatutos sociales puedan establecer otras causas de separación distintas de las previstas en la Ley.

Por otro lado, se aplican a las sociedades de capital las causas legales de separación que existían en sede de sociedades de responsabilidad limitada por lo que el número de causas de separación, para el caso de sociedades anónimas y sociedades comanditarias por acciones, ha quedado ampliado. A juicio del Consejo de Estado, el Gobierno ha podido exceder su habilitación normativa al permitir estas otras causas de separación.

Finalmente, por lo que se refiere a la valoración de acciones y participaciones, en caso de separación y exclusión de socios, se generaliza para todas las sociedades de capital el régimen previsto anteriormente solo para las sociedades de responsabilidad limitada.

El Sandwitch Holandés

Introducir el paso por los Paises Bajos entre dos sociedades es lo que se llama el Sandwich Holandés.

Irónicamente, el "Sandwich no deja migajas que degustar" como dijo un empleado de Tax Research LLP.

La compañía Microsoft, que está basada en Redmond, WA, también ha utilizado una estructura de Doble Irlandés según los mismos registrs de esta en el extrangero. A Forest Laboratories Inc, fabricante del antidepresivo Lexapro, las cosas también le van bien según la agencia de noticias Bloomberg News. Esta empresa farmacéutica de Nueva York, declara la mayoría de sus beneficios en el extrangero, aunque la mayor parte de sus ventas sean dentro de los Estados Unidos. Sus precios de transferencia están siendo auditados por el IRS.

Desde los años 60, Irlanda a perseguido una estrategia de incentivos fiscales para atraer multinacionales. Otro aspecto menos comentado es que permite a las sociedades transmitir los beneficios fuera del país sin demasiadas consecuencias fiscales.

"Sacando los provechos fuera"

Para que no se acumulen todos los beneficios en Irlanda, hay que sacarlos fuera de esa jurisdicción de alguna manera fácil, y eso, se hace a través de Bermuda.

Irlanda siempre ha buscado asegurar que los beneficios cobrados en Irlanda reflejen en su totalidad la funciones, bienes y riesgos localizados ahí por grupos multinacionales.

Una vez que los beneficios no americanos de google llegan a Bermuda, es dificil seguirles la pista. Su subsidiaria en ese país, cambió su forma legal de organización en 2006 convirtiendose en una LLC. Bajo las reglas irlandesas eso implica el no requisito de transferir información fiscal al país de orígen.

 

Diferida indefinidamente

Técnicamente las multinacionales que transfieren los beneficios al extrangero, evitan los impuestos permanentemente. O hasta que deciden devolver al país de orígen los beneficios. A la práctica, pocas veces se repatrían porciones significantes evitando así indefinidamente los impuestos. Según Michelle Hanlon, una profesora de contabilidad del Massachusetts Institute of Technology.

En 2009 el departamento de tesorería americano, propuso reducir las tasas en los pagos entre sociedades americanas y sus subsidiarias.

Los oficiales de tesorería estimaron que el cambio reportaría unos beneficios de $86.5 billones en nuevos ingresos para los próximos diez años, pero ciertas compañías en el Congreso se mostraron contrarias a la medida como General Electric co, los fabricantes de cosméticos Johnson & Johnson y Starbucks Corp, según unos informes hechos por la Ong Center for Responsive Politics.

Optimización fiscal de Google

Optimización fiscal de Google

Google recorta sus impuestos en $3.1 billones en los ultimos tres años gracias a una tecnica que mueve la mayor parte de sus beneficios en el extranjero desde Irlanda y holanda a la Bermuda.

Este cambio en la renta – que utiliza estrategias conocidas por los abogados como "doble irlandés" y el "bocadillo holandés", ha ayudado a reducir su nivel de tasas en el extranjero en un 2,4%, el más bajo de entre las compañías americanas de teconología por capitalización de mercado, de acuerdo con la regulacion de cuentas en seis paises.

Resulta remarcable que Google haya conseguido tan bajo porcentaje. La companyía opera en todo el mundo sobretodo a través de paises con tasas muy altas donde rondan para las corporaciones por encima del 20%.

En Estados Unidos, el impuesto sobre la renta para las empresas está en el 35%. En el Reino Unido, el segundo gran mercado para google, en el 28%.

Google, el propietario de la mundial y líder página de búsqueda homónima utiliza una estrategia que ha ganado la simpatía de otras compañías como Facebook Inc y microsoft Corp. El método se aprovecha de las leyes fiscales irlandesas para legalmente disparar los beneficios dentro y fuera de subsidiarios ahí localizados, escapando el 12.5 % de impuesto sobre la renta que ahí se aplica.

Los beneficios se realzan en los puertos insulares que no tienen ningun tipo de impuesto sobre la renta. Las Sociedades que utilizan el arreglo del doble Irlandés evitan tasas en territorio americano y fuera de este mientras que el gobierno de los Estados Unidos se esfuerza por cerrar un presupuesto proyectado de un hueco de $1.4 millones y los paises de la Union Europea se preparan para superar un deficit proyectado de 868 billones de Euros.

"El Doble Irlandés"

Bajo esta estructura, Grandes corporaciones multinacionales basadas en Estados Unidos han realizado operaciones de manufactura en Irlanda, pero registran la mayor parte de sus beneficios en Bermuda.

Los beneficios del subsidiario Irlandés/de Bermuda están sujetos a un ratio de tasas del 2.4%. Los beneficios del subsidiario Irlandés se atribuyen a menudo a productos vendidos en los mismos Estados Unidos. Con la Ley americana que establece que el impuesto de Renta para Sociedades está en un 40%, estas multinacionales substancialmente reducen la cantidad efectiva de impuestos que pagan desplazando sus beneficios (y a menudo los empleados) fuera de los Estados Unidos.

Con una diferencia tan brutal de Impuestos, las multinacionales ponen grandes esfuerzos en justificar porque sus operaciones Irlanda/Bermuda tienen tantas ventajas. Los beneficios se traspasan a Irlanda en transacciones con partes ahí. Las multinacionales deben aplicar el principio de "longitud de brazo" para partes en común de los dos lados.

El principio de "Longitud de Brazo" requiere de un análisis hipotético: ¿Cómo hubiesen actuado las partes en común si no fueran partes en común? Evidentemente las partes tien algo en común, en consecuencia tendrán una estructura operativa de forma que les otorgue mayores beneficios cuando el análisis hipotético sea realizado. Este tipo de analisis se basa en los hechos fácticos y las mismas multinacionales tienen acceso a esos hechos y pueden manipularlos para su propio interés.

Típicamente la longitud de un "brazo" se determina y tanto en cuanto las dos partes realicen transacciones dentro de esa longitud, se entenderán respetadas. El I.R.S. A menudo determina que las transacciones entre partes no están a la distancia conveniente, pero que las multinacionales les otorgan ese empujoncito que necesitan. Hay para esos casos penas y leyes preventivas, pero no parecen causar ningun efecto a las multinacionales.

El congreso de Estados Unidos ha pasado leyes en que se aprueban penas para cuando los contribuyentes faltan de sustancia económica. Un aspecto interesante de estas unevas penas es que no hay una causa razonable para su excepción. Si no hay materia económica, la pena se aplica. Juristas han comentado que esta responsabilidad estricta provocará más planes agresivos de optimización fiscal.

¿Debería una nueva pena de responsabilidad estricta ser creada para las transacciones entre partes? Quizás se pagará sólo si las transacciones son materialmente fuera de la longitud de brazo o si los beneficios son fuera del alcance y finalmente transmitidos a jurisdicciones con tasaciones más bajas. De hecho, dicha medida frenará la transferencia de empleos a otros paises.

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